24小时咨询热线： 4006666666 罚当其罪及独董制
发布时间：2025-05-05 点此：33次
管维立、贾小梁/文
康美药业财政造假案一审判定，在特别代表人诉讼程序的施行、揭穿日确认、买卖因果和丢失因果联系确认、系统危险扣除等方面创立了典范，赋有新意。也正由于其具有首单性质，判案的某些内容引起广泛评论，谈论纷纷，歧见许多。这既不免，又极有利。
谈论最多的是，五位独董被判承当约1.23亿至2.46亿元侵权连带补偿责任是否罚当其罪？该案宣判后多家上市公司独董相继离任，更推动一向倍受注重的独董准则论题大幅升温。
点评康美案对独董的判罚是否公正合理，是否具有正面警示含义，需求弄清以下现实：关于公司财政造假侵权行为，独董终究有没有差错？详细有哪些差错？是直接参加、帮忙造假，仍是应能发现并阻挠造假而未发现？
假如不能以现实为根底确证独董的差错，上述判罚就不合情理，罚不妥罪；起不到正面的警示效果，反而引发思想紊乱，向本钱商场注入负能量，没有活跃的社会含义。
并且，个案判罚失当，应能促进有关方面检视相关的法令法规和规章：是否存在不妥或缺点？以及怎样补偿和批改？
至于当时对独董准则的评论，部分论说学术味较浓，烟火气缺少，与实践和实践生活多少有些脱节，好像存在以下两种倾向。
第一种倾向，专心于剖析少量违规侵权的上市公司集体，倾全力于防治违法犯罪，热衷于法令条文的诠释和琢磨，习惯于在法令概念的迷宫里兜圈子。研讨少量违规公司当然很有必要，很有含义，但评论规矩更要考虑上市公司的整体，防止以1%之偏概100%之全。
第二种倾向，过火强谐和杰出公司办理及合规要求。公司办理是热门论题，G20和OECD都出台过辅导方针，但其内容侧重于合规，有必定局限性。遵法合规当然重要，却仅仅对公司的最少要求，高水平的运营办理和绩效更重要；二者虽连类而及，却不完全是一回事。
变革开放最重要的成果在商场经济，商场经济的根底在千千万万商场主体，四千余家上市公司是商场主体的重要组成部分。评论独董准则，不能只针对少量违规案子片面杰出公司办理合规及防备作弊侵权，还应当注重从活跃的方面推动、引导企业吹嘘运营决议计划水平，改进办理，培养中心竞赛力，增进成果效益，发明更多社会财富。
我国引入独董准则时刻不长。一方面，种种貌同实异的说法广为流布，构成了适当多的知道误区；特别是“独董的责任首要是监督”“独董应代表中小股东利益”“一股独大是万恶之源”“独董要和大股东对着干”等形似经典、实则差错的观念，渐成根深柢固的思想定势。另一方面，世界上的独董准则仍在开展中，不存在肯定正确的终极范式。所以，辨误纠偏、去伪存真、扬长补缺、探究路途的使命非常艰巨，需求一个进程，需求一同努力。
一、判罚独董侵权补偿法令依据充沛、现实根底缺少
1、康美药业案判罚独董于法有据，且手下留情
康美药业五位独董被判罚的法令依据是：《证券法》第82条规矩，董、监、高应签字确保年度陈说“实在、精确、完好”；第85条规矩，公司年报等信息宣布文件存在“虚伪记载、误导性陈说或严峻遗失”并致出资者丢失的，公司承当侵权补偿责任；董、监、高为“直接责任人员”，承当连带补偿责任，除非能证明自己没有差错。
康美案判定书称，部分董、监、高包含独董虽未参加造假，但公司财政造假继续时刻长，触及面广，金额大，当事人“若能勤勉尽责，不或许完全不发现端倪”；且当事人在案涉年报上签字确保实在、精确、完好，显系“未勤勉尽责，存在较大差错”。又考虑到他们并不担任财政作业，有些仍是外部人员兼职，差错相对较小，所以仅承当20%以下的份额连带责任。五位独董别离担责10%和5%。
依照《证券法》的规矩，董、监、高包含独董本应承当与公司等额的补偿责任（约24.59亿元），该案原告起诉书也清晰要求独董承当悉数连带责任。现在一审法庭判处独董仅担责10%以下，现已手下留情了；何况判处份额连带责任并无清晰法令依据，颇有法外施恩的滋味。不只如此，判定书触及独董的阶段，口气也相对温文。
2、一般情况下独董难以发现造假“端倪”，除非造假者蠢笨
承当民事补偿责任以侵权为条件条件。康美案独董没有参加财政造假，不是直接的侵权主体；剩下来的归责逻辑只能是：独董本应发现造假“端倪”并阻挠侵权，由于差错而未发现，致使侵权产生，故应承当直接的侵权责任。康美案判定书述及独董若勤勉尽责本应“发现造假端倪”，表现了这一归责逻辑。
可见，惩办独董是否罚当其罪，要害在于独董终究能不能发现造假。康美案判定书没有从履职视点证明为何独董“应能发现造假端倪”，看不出判罚有无确凿的现实依据。
一般来说，上市公司的年度陈说（含财政陈说），卷帙浩繁，体量巨大，表格成十上百，数据不计其数，分列于各章节、附件、注释、阐明中，结构杂乱，条理极多。独董勤勉尽责、仔细履职，是不是必定能发现造假的“端倪”？答复这种问题不能靠推想，要详细剖析实践情况，不然经不起实践的查验。
假如是无意忽略构成误、漏，且数额很大，损坏了总量数据之间的平衡或勾稽联系，有财会专业布景的独董或许能发现误、漏的“端倪”。假如是以欺骗董事会、股东、监管组织为意图成心造假，特别是系统性造假，乃至勾结客户、供货商、物流、银行、海关中的不法分子里应外合，假造单据，编制假账，填平补齐，消痕灭迹，做到物流、资金流和凭据流环环相扣，交互印证，仅凭独董个人之力就很难发现“端倪”；除非造假者蠢笨。
例如最常见的虚增运营收入。若因忽略错将未完成的出售确以为收入，但相关本钱、赢利、资金账没有跟着错，账面上就或许呈现“端倪”；但若总量数据一齐错，即便仅仅忽略，表面上也难见“端倪”。如若再勾结客户制作假合同，勾结银行制作假入账单，又舍得花钱真缴假税（增值税票很难做假），审理年报就更难看出什么“端倪”了。
再者，公司财政陈说一般已由外部审计师审计过，独董对审计成果能够“合理信赖”；除非发现“端倪”，没有理由另行查核、审计。
3、判处独董侵权应当进行严厉的专业性责任判定
遭到行政处分或民事判罚的独董，若以正常履职难以发现造假为由提出申辩，监管、法令方一般直接驳回。由于独董有必要清晰表明对立、拒不签字才干免责，弄清终究能否发现造假改动不了处分、判罚成果。可是独董没有发现造假就不能毫无理由地表明对立、拒不签字。这是一个令许多独董不管怎样走不出来的闭环窘境。
判别独董能否发现财政造假，有必要详细剖析实践情况。一是造假的性质、方法、效果，二是独董的履职规划和条件。
独董履职规划包含：了解公司运营情况，查询现场，听取司理层及内审部分陈说，（部分独董）参加审计委员会作业，与外部审计师坚持沟通；董事会会议前审理年报等定时陈说，会上参加评论，提出问询，进行表决；还应特别注重公司的相关买卖和同业竞赛，辨认内控系统的重要工作和危险点，对若干严峻事项宣布独立定见。
造假不会毫无漏洞。发现造假“端倪”，一能够对公司前史成果及工作和宏观经济数据进行总量对照剖析；二能够调阅出产、产制品、出售台账和原始凭据，注重现金流、原材料、毛利率等相关方针；三能够查询客户、供货商、物流、银行；如此等等。
可是，此类查验往往需求集结证券、工商、财税、公安、查看等部分法令资源并授以查询权限，团队继续奋战，才干查得清楚；独董个人不免力有不逮。
也有一般出资者或独董个人首要揭露上市公司造假的案例，但那是偶尔，不是必定。
所以，要实质性判罚独董，应当先进行严厉的责任判定，弄清独董终究能否发现造假，有无差错以及差错巨细。能够考虑延聘若干具有与当事独董相似布景的人员，首要辨识公司财政造假的详细性质、内容、规划和方法，然后模仿独董的履职条件、信息供应、时刻投入，全程再现独董履职实况，依据勤勉尽责、仔细履职的规范，考虑其专业才能，揣度当事独董发现造假的概率，评价其差错的有无及程度。此后该罚的甩手罚，该免的爽快免。
当然，模仿式责任判定不是全能的。不太或许得出定量的精确成果，也不太或许各方都满足。但有了责任判定，能够明显下降判罚的随意性和推想性。
罚格越高，惩办越重，责任判定越有必要。假如仅仅买卖所等自律组织给予通报批判之类的警示性训诫，全面打开责任判定或许本钱太高，无妨照单全罚；受罚者觉得委屈的，请多包容便是了。但若触及侵权和巨额民事补偿，乃至触及刑事犯罪面对判处重刑，恐怕就有必要进行严厉的责任判定，不能仅靠征引监管组织行政处分，仅凭签字就断语“显系严峻差错”。不然不免构成更严峻的罚不妥罪。
4、缺少现实依据重判独董起不到正面警示效果，没有活跃含义
以上剖析假定独董具有财会专业布景，实践上许多独董本职从事技能、科研、行政、法令等作业，并无财会方面的特长。要求这些独董发现财政造假，完全不实在践。比方人工智能范畴的工程院院士到机器人制作企业担任独董，院士的知识和视界，能够在技能道路、产品方向、立异前沿、世界竞赛等方面对董事会的决议计划做出重要奉献，但明显不必要、也不应该要求院士独董有才能发现财政造假。
康美案中的五位独董，假如严厉的专业性责任判定不能逐一证明他们确有或许发现造假“端倪”；换句话说，假如当事独董即便十二分努力地勤勉尽责、仔细履职，实践上也不或许发现造假“端倪”；判处他们负有侵权责任和承当巨额补偿，就极不公正，极不合理，起不到任何正面的警示效果，不具有任何活跃的社会含义。
除非法庭握有没有发布的依据，能够证明独董确应承当侵权责任，不然如此判罚就违背了以现实为根底的底子准则。并且，动辄上亿元的高额补偿是一般独董不行承受之重，实质上等于宣告败尽家业，处以经济上的无期徒刑或死刑。这种严峻的罚不妥罪，必定制作思想紊乱，致使许多独董人心浮动，向本钱商场注入负能量。
二、释法、法令不妥与法令瑕疵
1、在现行法令法规框架下刚性法令或许走向近乎魔幻的成果
《证券法》第82条规矩上市公司“宣布的信息，应当实在、精确、完好”，“不得有虚伪记载、误导性陈说或许严峻遗失”，这当然很有道理。但第85条又规矩，只需信披存在虚伪，签字确保信披实在、精确、完好的董、监、高包含独董，即主动归入“直接责任人员”之列，须承当连带补偿责任。这是一种差错推定责任，法庭判处侵权补偿责任树立，不需求证明当事人有差错。独董有必要举证自己曾“清晰表明对立、拒不签字”，方能要求免责。
至于独董是否现已充沛勤勉尽责、仔细履职，是否的确难以发现系统性造假所以无从“清晰对立、拒不签字”；这些现实，能够一概不管，一概免谈。
如前所述，若非法外施恩，康美案独董本应承当24.59亿元的全额连带责任。
一旦独董的连带补偿责任树立，原告出资者将有权向任何一位独董要求全额补偿。该独董实行全额赔付责任后，能够向其他连带责任人建议内部差异责任份额，再依据份额向其他责任人追偿；亦可诉诸法令。（事前没有清晰约好的，连带责任人多均匀承当等额责任。）
以上描绘的赔付情节虽系极而言之，但并非臆造。这幅图景展示出，在现行法令法规框架下没有实质性差错的独董终究或许遭受什么样的判罚。而这种对独董近乎灭顶之灾的魔幻成果，对确保出资者获偿其实并无实质性补益。
2、独董难以无极限确保肯定实在、精确、完好，做不到定能发现成心造假
以现实为根底是底子准则。谬误最要害的现实是独董终究能否发现造假。假如充沛勤勉尽责、仔细履职的确无法发现造假，独董天然要在年报上签字。这不是差错，独董不应当为此承当侵权补偿责任。
可是，签字意味着独董“确保所宣布的信息实在、精确、完好”。信披造假，不实在，签字确保过的独董怎样会没有差错呢？
问题在于，怎样了解“实在、精确、完好”？怎样了解独董的“确保”责任？把“实在、精确、完好”肯定化地解说为不答应任何差错，再把“确保”解说为无条件、无极限、无距离的终极许诺；签字即罚，不问情由，那就会演绎出非常歪曲的成果。
上市公司一般下设多层子公司、分公司及许多功用部分，结构杂乱，办理跨度大、链条长。编制年报要层层汇总数据，层层兼并报表，参加其事的职工或许多达上百人，任何一个环节都有或许出差错。只需有一个人，或许出于忽略而记错账，或许为了奖赏、吹嘘、小集体利益而虚报成果或掩盖丢失，年度陈说就做不到肯定实在、精确、完好。
实践上，我国管帐准则与世界各国及世界管帐准则相同，对“管帐差错”做出了专门规矩。上一年度的“计算差错、使用管帐方针差错、忽略或误解现实”，以及“作弊”（包含财政造假）和“存货、固定财物”盘点不实，应在本年度“选用追溯重述法进行更正，从头列示财政报表相关项目”，并“在附注中宣布差错的性质”。
这阐明，财政管帐数据呈现差错很常见；不只一般差错，也包含严峻差错。作为董、监、高的独董，既不或许确保肯定不产生差错，也不或许确保一旦产生差错定能经过履职发现和纠正。至于少量人操控公司，精心策划、表里勾结、缜密施行的系统性财政造假，如前所述，单靠独董履职就更难识破；判定独董若能勤勉尽责定能发现造假，不契合现实。
就连计算部分发布的各种计算数字，也做不到肯定“实在、精确、完好”。由于计算数据要靠数以万计的各级行政组织收集、收拾、汇总和层层上报，差错难以防止，难以悉数发现和纠正；单个基层单位招摇撞骗的现象也难以完全消除。
绝不是说应当怂恿差错、忍受作弊。公司信披文件呈现不管何种重要差错，均应追责肇事者和渎职者；但不宜将“实在、精确、完好”肯定化，不宜将独董的“确保”解说为无条件、无极限、无距离的终极许诺，令没有实质性差错的独董承当实质性的侵权补偿责任。
全国人大常委会最近发布了《公司法》第六次修订草案，其间第180条在表述董、监、高对公司负有忠诚责任和勤勉责任时，特别规矩他们应当“尽到办理者一般应有的合理留心”。这种表述方法防止了对履责任任的肯定化和无极限解说。
3、监管组织行政处分规矩违背以现实为根底的底子准则
证监会《信息宣布违法行为行政责任确认规矩》规矩，信披违规、财政造假的公司，董、监、高包含独董免予行政处分的条件是对信披“提出贰言并投对立票”（第21条）。但凡没有提出贰言并投对立票的，以任何其他理由申辩都不能免责；并且特别在规矩中逐项列明，不得以“不直接从事运营办理”、“才能缺少”、“无相关工作布景”、“不了解情况”、“信赖专业组织出具的陈说”等理由提出申辩（第22条）。
这些详尽入微的制止性规矩好像是为独董量身定制的。独董是兼职，所以不从事日常运营办理，也不如内部人员那么了解情况；有些独董没有财会专业布景，辨识财政造假的才能天然缺少；正常情况下独董会合理信赖外部审计师的审计陈说。独董若如此申辩，归于陈说现实。监管组织完全能够查询核实，要求弥补依据，或许进行判定；独董陈说失实，能够不予采信，驳回申辩。但不应回绝独董陈说现实，不应预先堵死独董据实申辩的通道。
《确认规矩》实践上是建议：不管何种性质和方法的财政造假，包含系统性造假，不管造假者选用何种技能和手法，发动了多少资源，独董必定能发现。世界上没有独董发现不了的财政造假。独董若没有发现造假，必定是不勤勉尽责，不仔细履职。
这种建议不契合现实，违背了脚踏实地的准则，违背了以现实为根底的准则。《确认规矩》这些不合理的规矩，是近年来差错处分许多独董的直接本源。
4、监管组织强制履行的格式化声明带有“霸王条款”
证券监管组织和买卖所依据《证券法》规划了上市公司信息宣布文件的一同格式，要求一概冠以如下的格式化声明：“公司董事会、监事会及董事、监事、高管确保陈说实在、精确、完好，不存在虚伪记载、误导性陈说或许严峻遗失，并承当单个和连带法令责任。”
假如确保责任是指前述肯定化、无极限的解说，就一般独董而言，这一格式化声明的性质无异于单独格式合同中的“霸王条款”。
谬误存在一个无法撼动的底子现实：独董做不到！任何独董都不或许逾越履职规划，无条件、无极限地确保公司悉数信息宣布在终极含义上肯定实在、精确、完好。分明做不到却有必要签字确保做到，一旦呈现差错就要承当签字带来的法令责任，不由分说，没有退路。
格式化声明能够用。要害是要清晰从相对而非肯定含义上解说实在、精确、完好，在必定条件、距离、极限、规划内解说独董的确保责任。
这样做有或许会添加监管和法令的难度。公司信披出了问题，需求考量独董的履职规划和条件，剖析独董发现财政造假的或许性，投入时刻精力进行详尽的责任判定，紧密证明每一位当事人差错的有无和巨细。
不这样做，对独董的确保责任作肯定化、无极限的解说，签字即罚，对号入座；监管和法令比较简单，却不免冲击面过宽，未必真的有利于本钱商场根除积弊、纠正乱象、抑止违规、保护次序。
5、法庭判处无实质差错独董承当补偿重责，却未见比行政处分更慎重的责任确认
由于上述《确认规矩》的不合理规矩和格式化声明的霸王条款，独董在上市公司信披违法案子中一般难逃行政处分。
鉴于行政处分的力度一般小于民事或刑事诉讼；且监管组织经费有限，的确难以遍及打开严厉的责任判定；加之独董的罚金一般履行低限，依照旧版《证券法》不过三、五万元；所以，虽然不公正、不合理，怎样办胳臂拧不过大腿，受罚独董多噤声领罚。（新版《证券法》的罚金进步到五十至五百万元。）
可是，跟着代表人诉讼等新锐行动落地，因信披违法引发民事诉讼并导致补偿责任的概率突然添加。虽然监管组织行政处分不再是法院受理、审案的前置条件，但遭到行政处分的董、监、高包含独董简直无一例外会成为被告。
原本以为，未被证明有实质性差错的独董，在自律惩戒和行政处分的层次上，受一点委屈就算了。到侵权民事诉讼阶段，由于补偿责任严峻，法庭审案的资源和条件又远胜施行行政处分的监管组织；法令方理应投入更多资源对当事董、监、高包含独董打开更慎重可信的责任确认。而没有直接侵权行为、差错细微乃至为零、赔付才能又极点有限的独董，应能在辨明侵权现实的根底上革除实质性补偿责任。
康美案关于独董的判罚，推翻了这种推理。该案判定书断语独董“未勤勉尽责，存在较大差错”“不或许完全不发现端倪”，但并未进行严厉详尽的责任确认。
事涉24.59亿元补偿，缺少现实层面责任确认的支撑，判定独董承当侵权责任（哪怕是低份额连带责任），这种做法，极不慎重，开了一个很欠好的先例。
康美案民事补偿的惩办力度比行政处分大1000倍。罚格如此之高，惩办如此之重，在各当事人侵权补偿责任确认方面，却未见法庭进行更详尽的、依据现实的辨识；乃至有些当地反倒更粗糙了。这终究是法庭审理疏略，仍是令一般人腾云驾雾的“连带责任”杂乱法理逻辑所构成的，待解。
法庭如此行事不是没有依据。法令条文现已确认独董为造假侵权之“直接责任人员”，应承当（全额）连带补偿责任，所以不管怎样判都说得过去。
要害问题仍在独董终究能不能发现造假。如前所述，法庭若施行责任判定程序，不必定能得到精确的成果；但不施行责任判定就判，不免罚不妥罪。
6、独董的确保责任应以履职规划为限，以“能够发现或合理推论应当发现”为限
前述对确保责任的肯定化、无极限解说和霸王条款，多年来一向困扰着许多独董。独董能够做的无非是慎重对待提名，核对提名者是否值得信赖；再留心公司的行迹，看看有无可疑之处；成果多茫无头绪。受罚和担责的独董大都感觉委屈、莫衷一是和疑问不解。
此类不公正、不合理、不契合实践的做法如不改弦更张，恐怕会有越来越多的独董回绝在公司文件上签字，或许声明其确保责任以履职规划为限；再不然就只好辞去职务了。
监管和法令人员夹在法令条文和独董实践情况之间，其实也很无法，也很值得怜惜。
应当把独董的确保责任约束在“仔细履功用够发现或合理推论应当发现”的规划内，依据责任判定成果决议判罚。反过来说，只要参加造假的违法独董，及理应发现并阻挠造假而未发现的渎职独董，才受罚、担责，做到“罚当其罪”；其他独董给予必定程度的训诫足矣。
7、独董以外的董、监、高亦应依据责任判定成果差异罚或不罚、轻罚或重罚
关于独董以外的董、监、高，亦可参照上述方法，经过责任判定确认差错的有无及程度巨细。造假者严惩不贷；应发现造假而未发现的渎职者受罚；其他予以训诫。
提到董、监、高，首要，银行等金融类上市公司的外部监事，与独立董事性质相似、位置适当、待遇相同，理应对比独董的方法问责、归责、担责。其次，在股东单位任职的外部董事和公司内部的职工董事、职工监事，虽然获取公司信息的才能远胜独董，但其知悉或发现造假的概率一般较小。任董、监的高管和其他高管，凡履职规划触及财会、审计、内控、危险、合规等，或与造假途径有交集的，其责任判定应当特别紧密，以防漏网；履职规划不涉灵敏范畴的，如技能总监、分担后勤的副总等，知悉或发现造假的概率也不会很大。
经过判定差异责任的有无和巨细，能够合理、有效地缩小冲击面，完成惩元凶。现在的做法说是惩元凶，其实是把元凶、次恶、爪牙、非恶有过者和不恶无过者通通烩在一口锅里用火煮。非但做不到会集冲击造假的策划指挥者和最大受益者，反而涣散方针和留心力，扩展冲击面，搬运和搅扰奋斗大方向；关于确保出资者取得补偿也效果不大。
8、不好出台司法解说，时机成熟后修法
鉴于现行法令、法规、规章存在不妥和缺点，建议不好出台司法解说予以弥补；嗣后待时机成熟时发动修法。下面以财政造假为例评论弥补和修正计划。
其一，纠正对“实在、精确、完好”的肯定化解说，弄清“确保”的责任规划和极限。相关条款能够表述为，独董等责任主体“应在本职规划内勤勉尽责、仔细履职，以实践知晓或合理推论应当知晓为限，确保文件实在、精确、完好”。
其二，撤销上市公司信息宣布文件的前置格式化声明，或将其修正为董、监、高“在履职规划内，以实践知晓或合理推论应当知晓为限，确保陈说实在、精确、完好，不存在虚伪记载、误导性陈说或许严峻遗失，并承当单个和连带法令责任。”
以上两条建议，与前述《公司法》修订草案所称“尽到办理者一般应有的合理留心”之立法意图，庶几类之。
其三，若《证券法》第85条沿袭差错推定责任准则，继续坚持原有内容，将董、监、高包含独董列为直接责任人员，则“证明自己没有差错”的免责条件，不应仅限于“清晰表明对立、拒不签字”，还应包含“没有参加造假，且经过责任判定证清晰实难以发现造假”的景象。一同，由监管组织和法令机关就责任判定的相关组织做出弥补规矩。
其四，修订《证券法》第85条，停用差错推定责任的准则，改用过渎责任的准则；将直接责任人员限定为肇事者和差错渎职者。前述全国人大《公司法》修订草案第190条，规矩“董事、高管履行职务，因成心或许严峻差错，给他人构成危害的，应当与公司承当连带责任”，选用的便是过渎责任准则。此例似可用作修订《证券法》的学习，最少能够适用于独立董事；即，列为直接责任人员的独董仅限有“成心或许严峻差错”行为者。
三、独董是什么？不是什么？
1、独董首要是董事，首要责任是参加董事会运营决议计划，效果有限
公司董事会具有双重身份，既是承受整体股东托付的股东利益代表主体，又是公司内的运营决议计划主体（股东大会的成员在公司之外）。董事会仍是衔接企业悉数权与运营权的联轴节、离合器，使两权既相对别离，又不完全脱钩。
董事会的首要责任是，以公司整体和整体股东的久远利益为依归，依据法令和股东大会授权，进行战略决议计划。决议计划内容包含：商场和产品方向、司理层的监督查核奖惩任免、本钱结构及筹融资和出资、公司底子架构和准则，赢利分配计划，危险管控，以及营销、组织、出产、研制、财会、人力资源、世界运营等悉数方面具有全局性影响的严峻事项。
公司董事会由内部、外部、履行、非履行、独立等不同类别的董事组成。各类董事首要都是董事。董事责任的规矩性源于董事会责任，董事会责任是各类董事责任的一同根底。
前述《公司法》修订草案第62条将董事会界说为“公司的履行组织”。怎样了解“履行”？公司准则的中心内容之一是出资人、股东挑选运营者、办理者。有人以为运营者、办理者是指公司司理层或高管，不对；是指董事会。董事会是运营者、办理者的主体。两权别离，出资人、股东行使悉数权或股权，托付董事会作为履行组织掌握运营权。此处的“履行”，掩盖股东权以外的悉数职权，即运营权；包含运营决议计划和日常办理。董事会“履行”运营决议计划，授权司理层“履行”日常办理；二者之间没有不行逾越的距离。
从运营决议计划视点看，董事会的组成应当多元化。香港买卖所的《董事会与董事指引》就把董事会成员多样化列为专章，着重董事应当具有不同的教育布景、专业技能、工作经历。
独立董事准则的价值首要表现在，独董往往有比较高的专业素质和才能，能够带来不同的特长、经历、视角和信息，其外部性和独立性有助于董事会做出客观、理性和切合商场实践需求的决议计划，然后增进公司整体和整体股东的利益。
在我国现在的公司准则之下，独董参加运营决议计划的效果，是辅助性的；董事会决议计划，独董不是主体力气，没有主导效果。这种准则规划契合我国现在的实践情况。
2、关于独董的独立性：独立于公司与独立于首要股东
独立董事或外部董事准则起源于西方。独董的外部性首要指他们能够为公司带来不同于内部人员的视界和特长。独董的独立性，从前多指独立于公司，意在防备公司内部的司理层谋私危害股东利益（即“内部人操控”）；后来在部分国家逐步扩展到独立于公司首要股东，意在防备大股东使用控股位置滥权操作公司违法危害中小股东利益。
美国各州的公司法关于树立独立董事多无清晰要求。纽约股票买卖所《上市公司守则》第303A条02款(a)项规矩，“独立董事应当独立于上市公司”。其下第(ii)点(B)目又规矩，“若独董实质性具有上市公司股票，股东身份自身不影响其独立性”。可见，美国上市公司要求独董独立于公司，不要求独立于股东。
美国上市公司的股权结构涣散，独立董事准则由外部董事准则演从而来，具有大公司高层丰厚实践经历的独董资源社会储藏规划巨大，独董决议计划才能强、履职方法多样化且赋有实效，董事会的中心使命之一在于挑选处于公司中心位置的CEO，悉数或首要由外部独董组成的董事会隶属委员会(薪酬、提名、审计)手握重权，加上美国一同的企业文化、运行机制、本钱商场规矩和社会环境，均与我国大不相同。其独董准则对我国的学习含义非常有限。
英国树立独董准则较早，大型上市公司董事会成员中独董须占对折以上；要求独立于公司及司理层，不要求独立于首要股东；但独董不能够是首要股东的代表。香港买卖所要求独董独立于上市公司和控股股东。我国台湾地区于本世纪初、韩国于上世纪末引入独立董事准则，均要求独董独立于公司和控股股东。日本于本世纪初引入独董准则，适用规划不限于上市公司，但未作强制性规矩，公司可自主挑选施行；独董的独立性指独立于公司及司理层，不要求独立于首要股东。
德国的大型公司多选用双层董事会准则。高层董事会（亦译作“监督董事会”或易生误解的“监事会”），对折成员从公司蓝领职工中推举产生，别的对折成员和董事长由股东大会推举产生。低层董事会即办理董事会，成员均为公司高管，由高层董事会任免、监督和辅导。法令强制要求，高层董事会成员不得进入办理董事会，在职和离任两年内的办理董事会成员不得进入高层董事会；非强制性要求，高层董事会中应有“足够多”的独立董事。
欧洲国家中，荷兰、奥地利、波兰选用双层董事会制，法国、意大利、比利时、罗马尼亚的公司可挑选双层或单层董事会制；对独董的要求各不相同，独立性多指独立于公司。
《G20及OECD公司办理准则》建议，在大都情况下，董事的独立性是指独立于公司及办理层，答应股东以独立身份进入董事会。但在少量股东处于弱势且易受伤害的情况下，或许应将董事的独立性扩展到独立于公司控股股东。
我国证监会《关于上市公司树立独立董事准则的辅导定见》要求，独董不在公司任其他职务，与公司及首要股东不存在或许阻碍其进行独立客观判别的联系。实践上规矩独董应独立于上市公司和首要股东。证监会新近公告的《上市公司独立董事规矩》沿袭了这些规矩。
3、常态下大股东与中小股东的底子利益天然一同
作为出资人，股东的利益在于赢利分红和股权增值；大股东与中小股东的底子利益天然一同。这是常态，是大都，也是公司准则和产权准则的必定。大股东与中小股东或许产生利益纷歧致的场合，多与相关买卖和同业竞赛相关；是少量，不是常态。正由于如此，上述证监会《辅导定见》才清晰规矩，独董“对整体股东负有诚信与勤勉责任”。
要是股东之间毫无一同利益根底，支离破碎，独董就无法对“整体股东”背担任任了。进一步讲，假如大股东与中小股东遍及利益纷歧致，大股东遍及滥权危害中小股东利益，树立在产权准则和公司准则根底上的股票商场就失去了存在的条件。
常态下，股东之间利益一同；在整体股东经过洽谈或表决构成一同毅力、表达诉求和意图的进程中，大股东发挥主导效果，具有重要或操控性影响。这是由于，股权的实质是出资人权益和产业权利，投入产业多，关心度就高，发言权理应更大，此乃产权准则和公司准则的根底。独董应当尊重这种准则组织。
在产生相关买卖和同业竞赛等少量非常态场合，大股东有或许操作公司为自己不妥投机，危害公司利益和其他股东利益。对此，独董应能起到必定程度的防备效果。
还有一种股东之间或许利益纷歧致的景象：部分小股东专心于短线炒作股票获益，不大注重公司久远开展。明显，不管何时公司的整体、久远利益都更重要。
4、独董的首要责任不是监督，独董的限制、防备效果是天然产生的
依照法令规矩，独董作为董事会成员应参加决议司理层的任免、奖惩；由此能够推理独董亦应参加对司理层的查核、监督。除开这一隐含在法令条文之外、与整体董事一道施行的一同监督责任外，独董没有其他专门的法定监督责任。以为独董的首要责任在于监督，是一种误解，没有任何法理依据和现实根底。
不错，独董的独立性有助于限制和防备三类不妥行为：一是公司司理层经过“内部人操控”谋私危害整体股东利益；二是大股东滥权危害中小股东利益；三是司理层或大股东操作公司违法危害社会利益。这是由于，独董多具有必定社会位置，有违法行为的司理层或大股东难以勾结或撮合独董。所以，独董的存在是司理层和大股东违法的天然妨碍。这种限制效果是无形和天然产生的，不是法定的监督责任；对其效能不宜等待过高；更不能要求独董继续针对其他董、监、高以及大股东，背负起相似于公安局和查看院的监督责任。
独董怎样成为大股东违法滥权的妨碍呢？假定大股东是坏人，假如没有独董准则，大股东直接下场或操作司理层干坏事能够无所顾忌；有了独董准则，他们干起坏事来就不那么便利。当然，坏人大股东也能够找坏人来当独董，只不过从计算规矩看，这样做的难度比较大，成功概率比较小。
所以，独董关于大股东违法滥权的限制和防备，不过是添加一些不便利罢了；独董起不到什么了不得的监督效果。假如大股东故意违法，单靠独董是挡不住的。
独董多为专业人员，一般不具备侦办破案才能；参加运营决议计划才是独董的正业和本职作业。在许多情况下，独董发现不了系统性的成心造假是正常现象，并且底子不应当等待独董们把精力放在监督和侦防造假方面。监督、阻挠大股东违法滥权不是独董的首要责任，独董也不是监督、阻挠大股东违法滥权的首要力气。
关于独董准则还有一种观念，以为独董和监事会的监督功用相互堆叠。另据有些论著介绍，日本以独董制和监事制均涉监督功用为由，规矩公司只能存一弃一，即二择一。依照我国法令规矩，监事会的责任是监督董事（包含独董）和高管，独董的首要责任是参加决议计划，不是监督。独董与监事会效果大不相同，将二者并排对照评论有些牵强。
5、独立于大股东不等于要和大股东对着干，要求独董“不受首要股东影响”有悖于独董的诚信责任
独董独立于首要股东，不意味着大股东有原罪，独董要不时、处处和大股东对着干。
前述证监会《辅导定见》规矩独董负有诚信与勤勉责任的方针是整体股东，天然也包含大股东。现实上，独董由整体股东包含大股东推举产生，应该依照整体股东包含大股东的一同毅力行事，忠诚于整体股东包含大股东的利益，承受整体股东包含大股东的监督。
在股东之间产生利益纷歧致的非常态下，独董应从公司整体和整体股东的一同利益动身，公允对待悉数股东，防止大股东滥权危害中小股东利益。这种防备效果仅限于少量景象，不能扩展和延伸为一般性地遍及否定大股东主导效果或操控性影响，更不是对着干。
独董的独立性是任职资历条件，不是履职行为指引。坚持独立性当然是题中之义，但不能误解为独董应当把独立性贴在脑门上，不时横眉冷对大股东，处处谨防死盯司理层，从而把董事会和公司搅和成相互猜疑、相互攻击、相互撕咬的是非之地。
《辅导定见》（以及新公布的《独立董事规矩》）正确地规矩独董对整体股东负有诚信责任，又差错地规矩独董“不受上市公司首要股东的影响”。二者相互矛盾，直接撞车。
对股东负有诚信责任意味着独董应以股东包含首要股东的合法利益为依归，倾听和尊重股东包含首要股东的合理诉求和关心。要求独董“不受首要股东的影响”，意味着独董要对首要股东的声响漠然视之，这有悖于独董的诚信责任，既讲不通，也行不通。
或许《辅导定见》的原意是要求独董在股东之间产生利益冲突的景象下，公允对待悉数股东，警觉和防止大股东恃强凌弱。那就应当清晰条件条件（少量特定场合），清晰平衡性要求（公允对待整体股东，回绝大股东单独不正当施压）；而不是抽象地要求“不受影响”。
董事由股东推举产生，受股东托付担任公司运营，董事与股东的联系应当是互信赖任。正常情况下，股东提名意味着信赖董事；董事承受提名意味着信赖股东和公司。谬误所说股东包含起主导效果的大股东，所说董事包含独董。大股东引荐、提名、推举了解和信赖的人选担任独董，独董信赖大股东；非常正常、天然、合理，没有任何不妥。
6、独董不是、也不应该是中小股东的代表
少量上市公司产生大股东危害中小股东利益的案子，遭到社会广泛注重。一些研讨者提出，独董应当专门代表中小股东的利益。这是一种误解。
就大众股份公司而言，董事会不是各方进行和谐的联席会议或代表会议；悉数董事包含独董，实质上都不是某方股东的派出董事或代表董事（某些欧洲国家答应首要股东派代表进入董事会）。悉数董事包含独董，经整体股东推举，以个人身份进入董事会，对整体股东担任，而不是只对提名自己的股东担任。悉数董事包含独董，都不能只代表一部分股东，有必要代表整体股东。正如民选政府官员有必要代表整体选民、不能只代表投赞成票的选民相同。（股东人数很少的有限责任公司或中外合资企业，董事能够由各方股东派出，另当别论。）
在产生相关买卖、同业竞赛等少量非常态场合，独董确应注严峻股东行为，防备大股东危害中小股东利益。但独董的态度仍应以公司整体利益和整体股东久远利益为依归。
何况，大股东操作公司违法，不必定直接危害中小股东利益。例如经过不正当买卖侵吞客户、供货商、债权人的利益，偷税、私运危害国家利益，损坏生态、环保献身公共利益；这些行为，短期内倒有或许给中小股东带来不妥得益。即以康美药业案为例，控股股东经过相关买卖占用公司巨额资金当然危害了其他股东的利益；但公司比年虚增运营收入、资金和财物，却不以直接危害中小股东利益为意图。日后违法行为暴露，公司股票暴降，中小股东的利益才会直承受损。
在产生以上违法工作时，独董不只应当站在公司整体和整体股东久远利益的态度上，还应当站在国家和社会利益的态度上。这是不能用“代表中小股东利益”来归纳的。
常态下，股东利益一同，中小股东不应当有差异于公司整体和整体股东久远利益的特别利益；公司也不需求设置专门代表中小股东的董事。
证监会制定前述《辅导定见》时，社会上“独董代表中小股东”的呼声高涨，构成了强壮的舆论压力。这种呼声缺少法理依据和逻辑根底，站不住脚，无法采用；但社会舆论也不能置之不理，所以《辅导定见》终究将独董的责任表述为“保护公司整体利益，尤其要注重中小股东的合法权益不受危害”（新颁《独立董事规矩》坚持该表述不变）。这是一个折中和退让的成果，法理上牵强说得过去，但实践上推动了“独董代表中小股东”的差错建议延伸，副效果很大。
7、“一股独大”无罪，污名化“一股独大”不契合现实
证监会上一任领导曾将部分国有股东一度占用上市公司资金的现象归因于“一股独大”。此说迅速传播，风行一时，批判“一股独大”现已成为当下的流行时尚和口头禅。
股市初期确有少量国有股东占用上市公司资金。跟着变革的推动，这种因前史压力导致国有股东行为歪曲的景象，现已大为改观。
由此而来的污名化“一股独大”思潮，却早已超出国有控股的规划，延伸到悉数存在控股股东的公司；成为独董应当代表中小股东、和大股东对着干等差错建议的源头和推手。
“一股独大”自身无罪。少量大股东滥权危害其他股东利益，应当发现一同查办一同。但不能迁怒于股权结构自身，将绝大大都正常行使股权的无辜大股东当作假想敌；不管这些大股东是国有仍是非公的。
一般情况下，公司好坏不取决于股权结构，股权结构没有遍及含义上的好坏之分。即便在股权高度涣散的美国，养老基金等组织出资者不只高份额持股大公司，并且活跃行使股权。依据已故美国新准则学派和芝加哥学派经济学家德姆塞茨辅导的研讨，美国前512家大公司的股权会集度一直坚持在适当高的水平上动摇。
以为大股东有原罪、股权越涣散越好的观念，缺少理论支撑和实践验证。不管国有控股仍是非公控股，“一股独大”不只无罪，并且相对会集的股权结构更有利于防备“内部人操控”。由于“内部人”是指司理层，“内部人操控”是指司理层使用两权别离的产权准则组织，违法谋私危害股东利益。“内部人操控”危害整体股东的利益，大股东也是受害者。在“内部人操控”面前，大股东与中小股东利益一同。而股权结构相对会集和大股东的存在，有利于阻挠司理层擅权谋私危害股东利益；这是知识。有些在社会上享有威望位置的声响批判“一股独大”时，误将大股东当作“内部人”，将“大股东滥权”和“内部人操控”这两种实质上相互排挤的现象相提并论，概念非常紊乱。
8、以和大股东对着干为方针改造独董准则注定徒劳无益
以少量大股东违规的公司为研讨方针，将独董当作遏止违规的主力，为完成独董代表中小股东、和大股东对着干的方针，研讨者规划出了多种计划：或将提名权由大股东主导转变为中小股东主导；或改独董选聘制为派遣制，由特定组织委任；或大幅添加独董份额、强化职权；或将独董由兼职改为专职；如此等等。假如沿着这个方向走向极点，最终恐怕只能请证券、公安、查看、财税部分派出法令人员进驻董事会了。
建议独董要和大股东对着干有三个条件：一是大股东和“一股独大”负有原罪；二是独董代表中小股东利益；三是独董专司监督之责，且三头六臂。
惋惜，这三个条件条件都不树立。现有产权准则和公司准则之下客观存在的底子现实是：其一，常态下，大股东与中小股东底子利益天然一同；大股东在股东中发挥主导效果或操控性影响。其二，独董对整体股东包含大股东负有诚信责任，代表整体股东包含大股东的久远利益。其三，独董的首要责任是参加董事会运营决议计划，不是监督；在少量非常态场合，独董的独立性有利于防备大股东滥权，但其限制效果有限。
独董准则发端之初，意在吹嘘董事会决议计划水平，独董的特征是外部性，称号也是外部董事。后来逐步转向独立性，首要针对公司司理层“内部人操控”，意在保护股东利益。法国监管当局非强制性规矩，大型上市公司董事会的独董份额，若无控股股东，须达一半以上；若有控股股东，达三分之一即可。明显，独董在运营决议计划之外的限制、防备功用，首要针对公司司理层。虽然没有充沛的实证研讨证明独董准则在吹嘘决议计划和限制内部人方面行之有效，但关于股权高度涣散的公司，独董准则的规划合乎逻辑。
再后来，呈现了大股东滥权危害中小股东的现象，所以独董又被等待发挥相似的限制效果。股权结构会集的公司，控股股东能够紧密监督董事会和司理层，乃至能够操作公司；所以内部人危害股东利益的问题已底子消除，首要问题搬运到大股东滥权。可是，以产权准则和公司准则为根底的独董准则，除开前述对大股东滥权客观上存在必定限制效果外，很难令独董真实做到监督、阻挠大股东违法行为。处理这一问题只能另谋他途。
综上，期望规划出独董代表中小股东和大股东对着干、独董能够限制大股东违法的准则，方向错了，方针错了，不实在践，注定会失败。犹如滚石上山、抽刀断水，耗尽心力却永久难以做到；又好像要揪着自己的头发飞离地上，不管怎样用力却永久飞不起来。
当然，现有产权准则和公司准则仅仅人类社会开展到必定前史阶段的产品，而悉数在前史上产生的事物必定在前史上消亡。无妨想象从底子上改造产权准则和公司准则，从而规划出全新的独董准则、董事会准则；但那或许是人类社会经济文明下一个前史阶段的工作。
9、形同虚设的花瓶董事会与花瓶独董
业界对独董最遍及的批判是“不独”“不明白”，不过是“花瓶”。若论从工作、产品、技能、研制和涉外运营等方面为董事会决议计划作奉献，还真不能说独董都是花瓶。客观地讲，部分独董有所奉献，乃至是重要奉献；部分独董的确水平不高，或投入缺少，或徇私情不担任任，奉献很小。整体看，独董人数少又系兼职，本不应等待他们做出什么惊天动地的奉献。
若论独董对少量产生违法案子的公司，是否发挥了“奋起千钧棒、弄清万里埃”的效果，或许投过多少对立票，那独董们恐怕只能羞愧了。同样地，本不应等待独董在揭露、阻挠和惩治违规方面发挥什么了不得的效果。
称独董为花瓶也不是没有道理，由于的确效果有限。可是更令人扼腕的是，有些董事会自身就效果有限，自身便是花瓶。
董事会开会，悉数早已另经其他显性或隐性决议计划途径决议好了，会议不过是走过场。许多董事简直认识不到自己是整体股东推举的董事，应以个人身份独立参加决议计划；也认识不到不管公司职位凹凸，在董事会里悉数董事一概平等。悉数方案一同经过是常态，整体董事一概举手、一概签字，不提任何问题，没有任何贰言。提交会议的作业陈说，同公司对外宣传材料千篇一律，充满着成果很大、局势喜人、远景光亮一类套话，给人的形象往往是一大群好人做了一大堆功德。很少对竞赛格式、工作走向、商场动态、有利和不利条件等，进行客观、镇定、实在、直抒己见的剖析和评论。
假如董事会自身便是花瓶，形同虚设，少量几个外部独立董事势难有所作为。这是不能苛责于独董的。谈论独董要怎样发挥效果，首要应当搞清楚董事会终究有什么效果。
至于进步独董的专业水平缓决议计划才能，扩展人才队伍，诚然是底子之计。或许应当优先选聘有企业实践经历的人选，防止过火侧重学术头衔或学界声望；墨客治企乃资源错配，两不得益。民营企业家能够跨工作互任独董，国有控股与非公控股上市公司的在任或退任高管也能够相互沟通。外籍企业界人士亦当进入招致备选独董的视界。各级经济、国资、科技、金融等监管部分的离退休人员中，有不少干才，一刀切制止担任独董，因噎废食，惋惜了。
10、准则规划应当统筹大都与少量、常态与非常态
到12月上旬，2021年我国证监会对74家A股公司立案查询，其间47案涉嫌信披违规，占上市公司总量4652家的1.01%。依据2020年计算，大约三成的信批违规属财政造假；由此能够推知，2021年前11个月被查办财政造假的仅占悉数上市公司0.4%以下。
虽然只要少量公司被查，毫无疑义，财政造假以及悉数作弊有必要严厉冲击；不只要严惩造假者、处分渎职者，并且要从准则上强化防备和限制。可是，违规的公司毕竟是少量；准则规划不只要从防备少量公司违规的需求动身，还应考虑大都公司正常运营的需求。
一方面，绝大大都司理层从未谋私危害过股东利益，绝大大都控股股东从未滥权危害过中小股东的利益。另一方面，司理层谋私和大股东滥权的现象，包含公司信披违法、造假的现象，永久不或许从本钱商场上完全不准和根除。
所谓“零忍受”，不能了解为肯定清零、终极清零。不然，一家公司患病，四千多家上市公司都要吃药；一家公司大股东操作施行财政造假，四千多家公司的独董都要搬运方向，背负起监督大股东及其他董、监、高的重责，置商场竞赛、运营决议计划于不管；弃长就短，得不偿失，使原本就效能缺少的董事会决议计划益发等而下之。如此准则规划，不是保护是搅扰，不是增益是减损，不是补台是拆台，不是酬谢是损坏。
要之，不宜过高估计本钱商场的违法造假现象，误判局势；不宜将玻璃板、水晶石设定为净化商场的方针，不宜夸张独董准则的功用和效果。独董参加董事会决议计划的效果是辅助性的，对司理层或大股东违法构成的妨碍是随附性的；功效有限，如此罢了，万勿等待过高。
（作者管维立曾任原国家国有财物办理局企业司司长、贾小梁曾任国务院国资委企业变革局副局长，北京智海研讨院施洋、芦广林、陈东梅对本文亦有奉献）
